一、引言
近日,有客户向我们咨询,未取得开展人类辅助生殖技术的资质,对外提供代孕服务,且在过程中提供性别选择服务,后代孕未成功,此种情形下,对于提供性别选择服务会承担何种法律责任?其行为是否会触犯《刑法》?如何承担与接受代孕服务一方的民事责任?笔者对以上问题进行了系统研究,现梳理如下。
二、关于医疗机构提供性别选择服务的法律责任
结论:警告、没收违法所得、处违法所得二倍以上六倍以下的罚款。
依据:
1.《中华人民共和国人口与计划生育法》(2021修正)
第39条:“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定;严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”
第40条:“违反本法规定,有下列行为之一的,由卫生健康主管部门责令改正,给予警告,没收违法所得;违法所得一万元以上的,处违法所得二倍以上六倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)非法为他人施行计划生育手术的;
(二)利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的。”
2.《人类辅助生殖技术管理办法》
第17条:“实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择。法律法规另有规定的除外。”
第22条:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)买卖配子、合子、胚胎的;
(二)实施代孕技术的;
(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;
(四)擅自进行性别选择的;
(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;
(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;
(七)其他违反本办法规定的行为。”
3.《中华人民共和国妇女权益保障法》(2022修订)
第21条:“妇女的生命权、身体权、健康权不受侵犯。禁止虐待、遗弃、残害、买卖以及其他侵害女性生命健康权益的行为。
禁止进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。
医疗机构施行生育手术、特殊检查或者特殊治疗时,应当征得妇女本人同意;在妇女与其家属或者关系人意见不一致时,应当尊重妇女本人意愿。”
4.《中华人民共和国母婴保健法》(2017修正)
第32条:“医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的,必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准,并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可。
严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定,但医学上确有需要的除外。”
三、关于代孕及医疗机构提供代孕中介服务的刑事责任
结论:目前暂无刑事责任。
依据:
1.现有研究成果
已有法律工作者系统梳理过中国裁判文书网公布的刑事判决书,发现法律虽然禁止代孕行为、介绍代孕行为,但未有相关的刑事责任。公开的刑事文书中,没有因为代孕或者介绍代孕而被认定刑事责任的情形,但存在代孕活动触及了其他罪名的情形:
(1)诈骗罪(以代孕为幌子);
(2)买卖国家机关证件罪(购买出生医学证明等证件);
(3)伪造事业单位印章罪(伪造的证明用于办理相关手续);
(4)重婚罪(与代孕妈妈以夫妻身份同居,虽有代孕协议仍属于重婚);
(5)非法拘禁(拘禁妇女代孕);
(6)扰乱无线电通讯管理秩序罪(发代孕广告短信);
(7)伪造、买卖身份证件罪(用于办理相关手续)。
2.笔者的梳理
在北大法宝以“代孕”为关键词进行全文搜索,并在结果中的“案由”选择“刑事”,共查找到104篇相关刑事文书,除了上述的案由,还有:
(1)拐卖妇女、儿童罪(拐卖妇女进行代孕);
(2)非法行医罪;
(3)组织卖淫罪、介绍卖淫罪(但借腹生子尚不会构成此罪名)。
3.医疗机构是否构成非法经营罪
笔者认为医疗机构提供代孕中介服务可能构成非法经营罪,为验证这一观点,在公开的“非法经营罪”刑事文书下检索关键字“代孕”,并没有相关的刑事文书,司法实践没有肯定笔者的观点。
四、代孕合同无效,提供服务方与接受服务方如何承担民事责任
结论:代孕服务合同中,双方均知晓合同违反法律的强制性规定、公序良俗,因此,提供服务方(以下简称“医疗机构”)虽然要退还服务费,但接受服务方(以下简称“客户”)亦需要承担责任,即“过错相抵”原则。实践中,有法院认为医疗结构因提供服务花费的必要成本,不向客户退还,但亦有法院判决医疗机构收取的费用全部都需要退还。
依据:
1.《民法典》
第157条:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”
2.案例:(2020)京0108民初22160号、(2021)京01民终1433号
客户向医疗机构支付46万元用于代孕,后代孕失败,法院判决医疗机构向客户退费,但因双方对签订无效合同都有过错,对于损失双方承担同等责任,代孕过程已产生成本,法院酌定医疗机构退费37万元。
3.案例:(2020)桂13民终823号
客户向医疗机构支付16万元用于代孕,后代孕失败,客户要求退还16万元并承担对应的1万余元贷款利息,法院认为双方都存在过错,客户要求的1万余元利息由客户自行承担,但医疗机构须返还客户16万元,原因是:1.医疗机构承担主要责任。2.“在因无效合同造成损失情况下,才需要考虑合同当事人过错的问题。本案中,原告支付的16万元系被告因合同取得的财产,不属于产生的损失。”3.医疗机构未提供证据证实其投入的人力物力。
4.案例:(2020)皖0102民初3226号
客户向医疗机构支付6万元用于代孕,后代孕失败,医疗机构退还了3万余元,剩余2万余元未退,法院判决退还该2万余元。
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